COVID-19 et les enjeux en matière de fusions et acquisitions au Canada : ce que nous constatons jusqu'à présent

19 mars 2020

L’épidémie mondiale de coronavirus modifie la pratique en fusions et acquisitions au Canada à court et moyen terme. Dans ce billet, nous examinons quelques faits nouveaux marquants sur le marché qui s’adapte à l’éloignement social, aux contrôles des frontières et à la diminution de l’activité économique. Nous nous intéresserons surtout aux changements défavorables importants, au vérification diligente, aux rajustements du prix d’achat et aux différents aspects d’une opération. 

Changement défavorable important (CDI)

Les clauses de changement défavorable important (CDI) comprennent généralement plusieurs parties :

  • Dans la première partie, on donne une définition générale du CDI applicable à la convention (c.-à-d. du risque encouru par le vendeur);
  • Dans la deuxième partie, certaines questions précises qui feraient autrement partie de cette définition générale sont exclues ou font l’objet d’exceptions (l’acheteur prend en charge les risques liés aux exclusions/exceptions);
  • Dans la troisième partie, on revient sur certaines questions qui ont été exclues ou ont fait l’objet d’exceptions dans la deuxième partie, dans la mesure où ils ont un effet disproportionné sur la cible comparativement à leurs effets sur d’autres sociétés du secteur dans lequel la cible exerce ses activités (le vendeur prend en charge le risque d’effet disproportionné).

Les parties qui cherchent à se prévaloir d’une clause de CDI dans le contexte d’une opération de fusion et acquisition doivent faire preuve de prudence. Le libellé précis de la clause de CDI et les conséquences qu’elle déclenche doivent être évalués dans le contexte de l’opération et des événements en cause. 

Effet de la réaction à la pandémie sur les clauses de CDI

À l’heure actuelle, les effets de la pandémie de COVID-19 sont compris en partie seulement. En règle générale, les clauses de CDI nécessitent la preuve d’un déclin soutenu des activités par suite d’un changement particulier à l’entreprise ou d’un changement plus large qui vise l’entreprise de manière disproportionnée.

À l’avenir, il sera difficile de prétendre qu’un CDI s’est produit dans le cadre d’une nouvelle opération, car la pandémie est désormais un événement connu. Bien entendu, les parties peuvent toujours concevoir une formulation et un mécanisme de répartition précis du risque de la COVID-19. À cet égard, les parties devraient évaluer rigoureusement les risques (et ceux qui les prendront en charge), notamment avant de décider que certaines questions ont un « effet disproportionné ».

Enfin, l’acheteur qui a recours au financement par emprunt auprès de tiers pourrait craindre qu’un prêteur lui oppose un refus d’honorer ses obligations de financement motivé par la clause de CDI d’une lettre d’engagement de financement; toutefois, la formulation de la lettre d’engagement pourrait permettre de limiter le risque.

Vérification diligente

Dans le cadre d’une vérification diligente, il faudra en règle générale tenir compte des effets de la COVID-19 sur la cible à la lumière du secteur, de l’emplacement et du territoire de la cible, de sa chaîne d’approvisionnement et de ses clients.

L’acheteur devra tenir compte des effets de la COVID-19 et des mesures prises afin d’en éviter la propagation sur les projections financières de la cible, notamment les répercussions éventuelles d’un ralentissement prolongé de l’activité économique sur les flux de trésorerie. Pareille analyse pourrait nécessiter davantage de temps et de dépenses que d’habitude, compte tenu de la portée de la crise et des incertitudes y étant encore liées.

Il faudra également tenir compte des contrats importants de la cible et se concentrer davantage sur les clauses de force majeure et d’autres clauses similaires dans les principaux contrats conclus avec ses clients et fournisseurs et sur la responsabilité éventuelle qui pourrait découler d’un problème lié aux effectifs ou à la chaîne d’approvisionnement.

Dans le cadre d’une vérification diligente usuel, l’emploi et la sécurité au travail ainsi que la couverture des risques liés à la pandémie, par ex. l’assurance contre les pertes d’exploitation et l’assurance-maladie et invalidité des employés doivent également faire l’objet d’une attention accrue en raison des risques posés par la COVID-19.

Rajustements du prix d’achat

Les mécanismes de rajustement habituels du prix d’achat, particulièrement le rajustement du fonds de roulement, vont être perturbés par l’incertitude économique causée par la réaction suscitée par la pandémie. La cible de rajustement du fonds de roulement est habituellement fondée sur des moyennes passées qui ne peuvent pas nécessairement s’appliquer au cours d’une période de volatilité économique, lorsque bon nombre d’entreprises font face à de possibles interruptions et rajustements des chaînes d’approvisionnement. Par conséquent, il faudra peut-être consacrer davantage de temps et d’efforts à la négociation d’un rajustement du prix d’achat et faire éventuellement intervenir des mécanismes plus complexes (comme les cibles variables (floating targets)) dans certaines situations.

La COVID 19 pourrait également entraîner un écart d’évaluation entre l’acheteur et le vendeur. La clause de contrepartie conditionnelle peut être un moyen efficace de résoudre les divergences entre un acheteur et un vendeur sur les résultats futurs de l’entreprise cible (et, par extension, sa valeur actualisée). Pour ce faire, la clause de contrepartie conditionnelle rend le prix d’achat définitif en partie tributaire des résultats futurs qui seront réellement obtenus. Autrement dit, le paiement est divisé en plusieurs tranches : une première tranche payable à l’achat et une ou plusieurs autres tranches dont le montant (ou quelquefois l’existence même) dépendra des résultats enregistrés à certaines étapes convenues pendant une période donnée après la clôture. Avec une clause de contrepartie conditionnelle, une partie du prix d'achat pourrait être reportée à une date ultérieure après le recouvrement.

Autres sujets de l’heure

Bouleversement possible de l’échéance des opérations

La « date butoir » est la date précisée à laquelle il est possible de mettre fin à une opération si les conditions de clôture n’ont pas été remplies. Les dates butoirs et les droits de résiliation devraient faire l’objet d’un examen attentif puisque les questions d’échéance vont prendre plus d’importance. Effectivement, les parties concernées, et peut-être même les tiers, seront probablement distraites par les répercussions de la pandémie sur leur vie personnelle et professionnelle. La production des états financiers, attestations et consentements pourrait prendre plus de temps. C’est particulièrement vrai pour les attestations, consentements et approbations qu’il faut obtenir auprès d’une autorité de réglementation. En effet, les autorités sont aux prises avec des enjeux nouveaux qui nécessitent de nouvelles méthodes d’analyse, et elles doivent simultanément régler leurs problèmes de flux opérationnels qui découlent de la pénurie de personnel et des politiques de travail à distance.

Déclarations et garanties sous surveillance

Les déclarations et garanties qui ne prêtent habituellement pas à controverse font désormais l’objet d’un examen plus rigoureux. Les enjeux liés à la chaîne d’approvisionnement donnent lieu à des déclarations plus détaillées et à des déclarations portant sur le maintien des stocks, tandis que l’instabilité économique générale cristallise davantage l’attention sur les déclarations liées au recouvrement des comptes débiteurs. Par ailleurs et c’est nouveau, les vendeurs font valoir qu’il ne faut pas s’en remettre aux projections financières et affichent leur préférence pour les mises à jour fréquentes de la situation financière courante de la cible. Certaines parties ajoutent spécifiquement des déclarations et garanties concernant l'impact de la pandémie sur l'entreprise.

Importance accrue de la période intérimaire

Les engagements de la période intérimaire servent à contrôler les événements qui se produisent entre la signature et la clôture, afin de permettre la réalisation de l’opération et le maintien de la valeur des actifs ou des actions qui sont achetés. Un engagement usuel pour la période intérimaire impose à la cible l’obligation d’exercer ses activités dans le cours normal jusqu’à la clôture (cet engagement peut être assorti d’une série d’engagements de ne pas faire). Il faut soigneusement penser les engagements portant sur le cours normal puisque les parties vont devoir trouver un équilibre entre la volonté de l’acheteur de maintenir le cours normal des activités de la cible et la nécessité, pour le vendeur, de réagir rapidement à la COVID-19 et de prendre des mesures contre sa propagation pendant la période intérimaire. 

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La situation évolue et de nouveaux enjeux apparaissent. Restez à l’affût!

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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